Distribuição de lucros por empresas com débito tributário - Vedação

 

1. INTRODUÇÃO

A legislação em vigor impede a distribuição de lucros pela empresa que tenha débitos tributários não garantidos com a União, prevendo multas no caso de inobservância da proibição.

Conforme examinado a seguir, há controvérsias quanto à validade jurídica dessa norma, mas o fato é que se trata de restrição que pode efetivamente resultar em autuação fiscal caso a empresa, tendo débitos tributários, venha a efetuar distribuição de lucros.

Salientamos, ainda, a existência de decisão do 1º Conselho de Contribuintes, proferida em 2007, que confirmou a validade da multa num caso concreto, conforme tópico 4.

2. CONTORNOS ORIGINAIS DA RESTRIÇÃO

Originariamente, a Lei nº 4.357/1964 (art. 32) impôs restrição à distribuição de bonificações e lucros por empresas com dívidas não garantidas para a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição.

Segundo esse dispositivo legal, em tais casos ficava vedado à pessoa jurídica distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas e dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.

O mesmo art. 32, em seu parágrafo único, dispunha que a desobediência a essa restrição importaria em multa imposta:

a) às empresas que distribuíssem ou pagassem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% das quantias pagas indevidamente;

b) aos diretores e demais membros da administração superior que houvessem recebido as importâncias indevidas, em montante igual a 50% dessas importâncias.

2.1 Teria a Constituição de 1988 recepcionado a regra impeditiva

Há opiniões no sentido de que o supracitado art. 32 da Lei nº 4.357/1964 não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Aqueles que assim entendem elegem como principal razão afronta aos princípios da propriedade privada e do livre exercício da atividade econômica, insculpidos no art. 170, II e parágrafo único, da CF/1988.

Deve ser salientado, a propósito, que a Lei nº 8.212/1991 (entre outras providências, dispôs sobre a organização da Seguridade Social), editada já na vigência da atual Constituição, contém dispositivo muito semelhante, o qual transcrevemos:

"Art. 52. À empresa em débito para com a Seguridade Social é proibido:

I - distribuir bonificação ou dividendo a acionista;

II - dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio-cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a título de adiantamento.

Parágrafo único. A infração do disposto neste artigo sujeita o responsável à multa de 50% (cinqüenta por cento) das quantias que tiverem sido pagas ou creditadas a partir da data do evento, atualizadas na forma prevista no art. 34.".

Aqueles que consideram inconstitucional a regra do art. 32 da Lei nº 4.357/1964, por coerência, estendem a suposta inconstitucionalidade também ao art. 52 da Lei nº 8.212/1991, pelos mesmos motivos.

2.2 Incorporação da regra ao RIR/1999

A restrição à distribuição de lucros por empresa com débito tributário, referida no art. 32 da Lei nº 4.357/1964, veio a ser incorporada ao texto do Regulamento do Imposto de Renda.

Atualmente, o art. 889 do RIR/1999 assim dispõe, incorporando a norma com indevida modificação de texto (referindo-se apenas a "imposto" enquanto o dispositivo-matriz se refere a "imposto, taxa ou contribuição"):

"Art. 889. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, por falta de recolhimento de imposto no prazo legal, não poderão (Lei nº 4.357, de 1964, art. 32):

I - distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas;

II - dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.".

3. A ATUAL REDAÇÃO DA NORMA RESTRITIVA

O tema recebeu novo contorno mais recentemente, em face da edição da Lei nº 11.051/2004. Isso porque o art. 17 desse diploma legal modificou o art. 32 da Lei nº 4.357/1964, com a inclusão de dois parágrafos, passando o dispositivo a ter, então, a seguinte redação:

Art. 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:

a) distribuir ... (VETADO) .. quaisquer bonificações a seus acionistas;

b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;

c) (VETADO).

§ 1º - A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta:

I - às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e

II - aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias.

§ 2º - A multa referida nos incisos I e II do § 1o deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. (NR)".

Registre-se que, mesmo com essa modificação - entendida por muitos como mera tentativa de fazer "renascer" regra supostamente revogada -, parte da doutrina permanece entendendo inconstitucional a restrição.

Argumenta-se que a alteração do dispositivo não teria o condão de dar vigência a um dispositivo legal não recepcionado pela vigente Constituição, ou seja, sem efeito jurídico.

Além, é claro, de continuar representando, segundo essa corrente, restrições inconstitucionais à propriedade privada e ao livre exercício da atividade econômica ao interferir na livre distribuição de lucros.

4. RECOMENDAÇÕES

Embora tenhamos registrado a discordância de parte da doutrina quanto à validade jurídica da norma restritiva sob foco, o fato é que a regra permanece em vigor.

Isso significa que, caso a empresa com débito tributário não garantido com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social distribua lucros, estará sujeita à autuação pelo Fisco, que exigirá as multas respectivas.

É claro que, em tal hipótese, a empresa poderá defender-se administrativa ou judicialmente, para tentar afastar a aplicação das multas previstas.

Contudo, no que se refere à instância administrativa, chamamos a atenção para o fato de que o 1º Conselho de Contribuintes, por sua 5ª Câmara, confirmou a imposição da multa em análise, entendendo válida a norma do art. 32 da Lei nº 4.357/1964 (com a redação da Lei nº 11.051/2004), conforme se lê na ementa do Acórdão nº 105-16490, de 23.05.2007:

"RECURSO VOLUNTÁRIO: MULTA REGULAMENTAR - É devida a multa de 50% sobre o valor distribuído aos sócios quando houver débito não garantido com a União e suas Autarquias de Previdência e Assistência Social, limitada à metade do referido débito. (Art. 32 da Lei 4.357/64 c/ redação dada pela Lei 11.051/2004). As penalidades não estão sujeitas às regras de não confisco próprias dos tributos, pois com esses não se confundem. (Art. 3º CTN)."

Tal decisão, embora vincule apenas as partes diretamente envolvidas no processo, sinaliza para a formação de jurisprudência favorável à validade da norma no tribunal administrativo.

5. A QUESTÃO DOS DÉBITOS PARCELADOS

É comum a indagação sobre se a existência de débitos tributários parcelados impediria, ou não, a distribuição dos lucros, considerada a restrição sob análise.

Por isso, é conveniente registrar a decisão emitida pela Superintendência Regional da Receita Federal da 4ª Região Fiscal, que declarou inexistir restrição em tal hipótese, o que, embora ainda de modo incipiente, pode indicar interpretação a ser adotada de modo amplo pela Receita Federal (Solução de Consulta nº 82/2005):

"A pessoa jurídica que possui débitos parcelados para com a União, relativos a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, pode, sim, distribuir bonificações a seus acionistas, dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou cotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, ainda que o respectivo parcelamento não exija a prestação de garantia, visto que este suspende a exigibilidade do crédito tributário.".

Fundamentação legal: citada no texto.

Fonte: Verbanet