A Exclusão do ICMS da Base de Cálculo de PIS e Cofins: uma Oportunidade  de Redução do Custo Fiscal

por Aristóteles Moreira Filho[1]
[email protected]

O conceito de receita bruta, para efeito de determinação da base de cálculo do PIS e da Cofins, já foi exaustivamente debatido nos tribunais, particularmente no Supremo Tribunal Federal, órgão do Poder Judiciário responsável pela interpretação das normas constitucionais.

Sabe-se que o sistema tributário brasileiro é altamente constitucionalizado: as disposições  da Constituição Federal de 1988 relativas ao sistema tributário compõem um texto de dimensão maior do que toda a Constituição norte-americana. E, nesse contexto, encontra-se a previsão para a instituição das contribuições sobre o faturamento ou receita bruta, expressões empregadas no texto constitucional para designar a base de cálculo possível para o PIS e a Cofins.

Cada termo utilizado na Constituição para referir-se a possíveis fatos geradores ou bases de cálculos de tributos, concedendo competência ou poder de tributar à União, aos Estados ou aos Municípios, tem um sentido jurídico e técnico específico, que deve ser observado pela lei que regule a cobrança de cada modalidade tributária, sob pena de inconstitucionalidade. Dessa forma, por diversas ocasiões, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucionais cobranças tributárias que alcançavam fatos geradores ou bases de cálculo distintas ou mais amplas do que aquelas autorizadas constitucionalmente. Foi assim com o julgamento que declarou a inconstitucionalidade da contribuição incidente sobre as remunerações de avulsos, autônomos e administradores; também com o julgamento que conferiu veredito de inconstitucionalidade à tributação da atividade de locação de bens móveis pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza; e aqueloutro, bem recente, em que se decretou a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo de PIS/Cofins pela Lei nº 9.718/98, de faturamento, para receita bruta.

Recentemente, essa questão do respeito aos conceitos constitucionais voltou a ser debatida, precisamente os conceitos de faturamento e receita bruta. Os contribuintes questionam se o ICMS lançado pelas empresas nas notas fiscais de venda de mercadorias, ou prestação de serviços de comunicação ou transportes, corresponde a receita bruta ou faturamento, e se pode ser assim incluído na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. O conceito de faturamento ou receita bruta, no âmbito do direito comercialista, corresponde à totalidade de ingressos de recursos decorrentes do desempenho do objeto social da pessoa jurídica, e isso já foi declarado diversas vezes pelo STF. Será então que o ICMS pode ser considerado ingresso de recursos ou incremento patrimonial, e assim ser incluído na base de cálculo de PIS/Cofins? Não, o imposto estadual é um ônus, despesa, e não pode, em qualquer hipótese, ser classificado como receita do contribuinte, em nada influindo, nesse sentido, o fato de que o imposto seja destacado na nota fiscal e cobrado no mesmo momento da venda da mercadoria que irá gerar o faturamento da empresa. Vale lembrar que o IPI e o ICMS substituição tributária, incidentes no mesmo momento da venda em que é cobrado o ICMS normal, já não integram a base de cálculo de PIS e Cofins, por determinação legal, e com certeza não é uma concessão ou benefício oferecido pelo Estado, mas sim porque não correspondem a receita bruta ou faturamento.

Neste exato momento, o plenário do Supremo Tribunal Federal está concluindo um julgamento exatamente sobre essa questão da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins, e o desfecho está praticamente selado a favor dos contribuintes: dos 11 ministros do STF, 7 já votaram, sendo que, destes, 6 foram a favor dos contribuintes, inclusive o relator, e apenas 1 contrário. Daí que, dos 4 ministros que ainda restam votar, se todos votarem a favor do Fisco, ainda assim a tese dos contribuintes sairá vitoriosa.

Este precedente iminente do STF tem levado os juízes e tribunais a conceder aos contribuintes a exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e Cofins, o que significa uma redução em média de 17% na base de cálculo destes tributos, como também a restituição dos valores recolhidos a maior, pela inclusão do imposto estadual em suas bases de cálculo nos recolhimentos já efetuados. Trata-se de economia relevante para o contribuinte, em tempos de elevada competitividade entre as empresas e alta carga fiscal. Aqueles que forem contribuintes de PIS, Cofins e ICMS devem, portanto, apressar-se, inclusive para evitar que a fluência do prazo prescricional reduza o montante a restituir.