* Aristóteles Moreira Filho
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O REF – Regime Especial de Fiscalização da IN
nº 979 de 16 de dezembro 2009: mais um motivo de preocupação para o
contribuinte.
* Aristóteles Moreira Filho
A Receita Federal do Brasil acaba de
regulamentar, por via da Instrução Normativa nº 979/09, o REF – Regime
Especial de Fiscalização -, instituído pela Lei nº 9.430/96, sistemática de
fiscalização aplicável a contribuintes que, quanto aos tributos sujeitos à
administração da RFB, desempenhem conduta inidônea, sob a forma de embaraço
à fiscalização, práticas fraudulentas à norma fiscal e incidência em conduta
que corresponda a crime contra a ordem tributária.
Trata-se do ingresso da Receita Federal do
Brasil numa seara delicada e polêmica que é a dos regimes especiais
punitivos, universo no qual os demais entes políticos tradicionalmente
exercitam a sua criatividade em termos de legislação tributária, não raro
com grande prejuízo para o particular.
Os chamados regimes especiais, ao contrário do
que por vezes se pensa, não são apenas os punitivos, mas consubstanciam, de
forma ampla, sistemáticas de incidência, fiscalização e cobrança de
determinado tributo que excepcionam o regime geral aplicável.
Há os regimes especiais benéficos, que
conferem ao seu titular reduções no critério quantitativo da apuração do
tributo (isenção, redução de base de cálculo ou alíquota, crédito
presumido), postergação de prazo para o seu pagamento ou formas
simplificadas de apuração, contabilização e informação ao Fisco. Exemplos de
regimes especiais benéficos são aqueles previstos na legislação aduaneira,
muitos deles visando a desonerar o intercâmbio internacional de bens e
serviços e potencializar a capacidade exportadora da economia brasileira;
também é regime especial de tributação favorecida aquele instituído pela Lei
Complementar nº 123/06 para as microempresas e empresas de pequeno porte –
Simples Nacional.
Há ainda os regime especiais específicos,
aplicáveis a determinada atividade ou produto, tendo em vista as suas
características inerentes. São exemplos os regimes especiais de estimativa
no ISS – Imposto Sobre Serviços -, para os serviços de difícil fiscalização;
ou mesmo o REFRI – Regime Especial de Tributação de Bebidas Frias,
determinado pelo art. 58-J da Lei nº 10.833/03 para os fabricantes e
importadores dessas modalidades de mercadorias.
Mas o renome e a notoriedade pertencem mesmo
aos chamados regimes especiais punitivos ou sancionatórios, pelos
constrangimentos que causam ao contribuinte e a grande batalha já travada
nos tribunais contra a aplicação desses instrumentos. Os Estados-membros
sempre se notabilizaram por serem pródigos instituidores de regimes
especiais punitivos relativamente à cobrança do ICMS. Em geral, trata-se de
medidas a exemplo de interdição de estabelecimento, fiscalização ostensiva
no estabelecimento do contribuinte, necessidade de autorização específica
para confecção de nota fiscal para cada operação realizada, recolhimento
diário do tributo, exigência de recolhimento do tributo previamente à saída
da mercadoria ou no posto fiscal de fronteira, para mercadorias em trânsito.
Vale não olvidar ainda o registro histórico do uso de tais armas
arrecadatórias com fins alheios à finalidade determinada pela própria lei,
que é de combater o sonegador contumaz e ensejar a aplicação da lei
tributária. Não faltam os relatos de contribuintes sujeitos a regime
especial por questionarem tributos indevidos no judiciário, por utilizarem
volumes significaticos de créditos em compensação de tributos, por mera
retaliação ou vindita pessoal da fiscalização ou até mesmo por não apoiarem
politicamente o governante então no poder.
O Supremo Tribunal Federal detém
jurisprudência reiterada, inclusive com a edição de súmulas, quanto à
inconstitucionalidade da utilização de instrumentos de fiscalização com
propósito punitivo, inviabilizando a atividade do contribuinte para fins de
compeli-lo a pagar tributo, sendo típico o caso de exigência de recolhimento
diário do imposto. O limite de tais medidas é exatamente o direito ao livre
exercício da atividade profissional e econômica, protegido pela Constituição
Federal.
Daí porque o poder judiciário deve estar
atento e os contribuintes de prontidão, agora que a Receita Federal passará
a impor regime semelhante. Bem verdade que a RFB detém política e cultura
de governança e accountability bem superiores à média dos
Estados-membros, sem falar nos Municípios, o que tende a inspirar nos
contribuintes um grau mínimo de segurança e previsibilidade no sentido de
que a norma não venha a ser utilizada prioritariamente com fins deletérios
para a iniciativa privada. Contudo, a União Federal detém infra-estrutura de
fiscalização de alcance e dimensão bem superiores aos Estados e Municípios,
contando ainda com a Polícia Federal como braço armado à disposição para ser
usado em ações conjuntas. Trata-se de uma combinação com potencial para
causar preocupações nos contribuintes.
A norma da IN nº 979/09 fala genericamente que
o REF pode tomar forma de medidas correspondentes a (i) manutenção de
fiscalização ininterrupta no estabelecimento do sujeito passivo, inclusive
com presença física permanente de Auditores-Fiscais da Receita Federal do
Brasil (AFRFB); (ii) redução, à metade, dos períodos de apuração e dos
prazos de recolhimento dos tributos; (iii) utilização compulsória de
controle eletrônico das operações realizadas e recolhimento diário dos
respectivos tributos; (iv) exigência de comprovação sistemática do
cumprimento das obrigações tributárias; (v) controle especial da impressão e
emissão de documentos comerciais e fiscais e da movimentação financeira.
Em tese, não há limites precisos na norma que
previnam abusos. Por exemplo, a exigência sistemática do cumprimento das
obrigações tributárias pode ser semanal, diária, ou mesmo em tempo real, não
fica claro. Na mesma medida, o controle especial da impressão e emissão de
documentos fiscais pode tomar várias formas, desde a que exija um
determinado rigor na emissão de nota fiscal até aquela que virtualmente
impeça o contribuinte de operar. A Receita Federal, ao anunciar a medida,
adverte que há uma onda de “maldades” vindo da RFB, o que não ajuda a
melhorar a percepção do contribuinte quanto à forma que estas medidas
tomarão com a sua implementação.
A extensão e o rigor do regime imposto a cada
contribuinte ficará a cargo da avaliação do Auditor Fiscal que solicitar a
sua aplicação, a ser deferida por despacho do Superintendente da região
fiscal do domicílio do contribuinte.
Faz-se, portanto, para que o REF regulamentado
pela IN nº 979/09 venha a ser efetivamente um mecanismo de monitoramento de
verdadeiros sonegadores contumazes, e não meios constrangedores de cobrar
tributos dos contribuintes em geral, que a sociedade esteja atenta e altiva
na luta pelos seus direitos, e o judiciário esteja de prontidão para
empunhar os princípios constitucionais na mesma linha historicamente já
traçada pelo Supremo Tribunal Federal.
